新型冠状病毒疫情期间承包人可索赔事项

新型冠状病毒（以下简称新冠病毒）疫情波及全国，对建设工程在内的各项生产经营活动造成严重影响。建设项目因新冠病毒的爆发被迫停工，造成承包人费用支出增加，并存在工期延误的风险。承包人应当及时正确地行使索赔权利，尽可能减少损失和避免工期违约风险。
一、新冠病毒疫情的法律性质
《合同法》第117条第2款指出：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”，不可抗力通常包括地震、瘟疫、海啸、骚乱、暴动、战争等情形。目前普遍认为，2003年的SARS疫情属于不可抗力，该观点，也在(2016)最高法民再220号判决中被确认。¹
新冠病毒疫情与SARS疫情同为传染性病毒疫情，新冠病毒疫情的认定可以参考SARS病毒疫情的认定。
新冠病毒疫情应认定为不可抗力，主要有两点理由：首先，新冠病毒作为突发疫情，承包人签订合同时对其发生不可能预见；其次，政府针对本次疫情，陆续出台了交通管制、延长假期、延期开（复）工等措施，这些措施对合同履行的影响，承包人无法避免且不可能克服。
二、承包人就此次疫情可以主张的索赔事项
（一）施工合同对损失承担有明确约定的，按约定处理
如果发包人与承包人在施工合同中就不可抗力造成的损失承担已经作出明确约定，即便约定发生不可抗力时损失全部由承包人自行承担（承包人无索赔的权利），也应当尊重合同双方的真实意思表示，按照合同约定予以处理。
（2009）沪一中民二（民）终字第2362号判决也明确了这一观点。该案中，《施工合同》约定：“因不可抗力事件导致的费用及延误的工期由双方按以下方式分别承担：承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人承担”。法院认为，双方合同明确约定了，因不可抗力事件导致承包人机械设备损坏及停工损失，由承包人自行承担，故承包人要求发包人赔偿非典期间的停工损失显然不符合双方合同的约定，不予支持。
（二）合同未作明确约定时的索赔
通常，当事人签订的施工合同并不完备，当合同未作约定或约定不明时，应适用法律规定。因我国法律及其相关司法解释并未明确规定不可抗力条件下承包人的可索赔事项，承包人可以参考《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称《示范文本》）通用条款17.3款“不可抗力后果的承担”确定索赔项目。^2《示范文本》的性质虽然是非强制性使用文本，但因其广泛适用性，可以作为行业惯例来看待。
1．承包人可索赔工期
不可抗力作为法定的免责事由，承包人不承担因不可抗力原因造成的工期延误责任。因新冠病毒疫情引起的工期延误，工期应当顺延。承包人应时刻关注疫情防控部门的有关通知和要求，及时向发包人提出工期索赔申请，申请的提出、送达以及发包人答复、签证，务必形成书面文件，留存相关证据。
2．“无法挽回的损耗”以及工程损坏导致第三人人员伤亡和财产损失的
“无法挽回的损耗”，包括永久工程的损坏、已运至施工现场用于施工的材料和待安装工程设备的损坏，如这些损坏是由于疫情导致，则应由发包人承担。此外，如果工程损坏导致第三方人员受损，同样应由发包人承担最终责任。
但需注意，承包人施工设备的损坏不可以向发包人索赔。
3.停工费用由双方分担，但停工期间必须支付的工人工资由发包人承担
由于不可抗力不能归责于任何一方当事人，可适用公平原则，由发包人和承包人共同合理分担停工费用的损失。
根据人社部发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，停工时间在一个工资支付周期内，企业应正常支付职工工资。超过一个工资支付周期的，如职工提供正常劳动的，企业支付工资不得低于当地最低工资标准，如职工未提供正常劳动的，企业也应当发放生活费。³同时，根据《保障农民工工资支付条例》⁴相关规定，建设工程领域对农民工实行实名制管理、总承包单位代发制度；总承包单位开设农民工工资专用账户，专项用于支付该工程建设项目农民工工资。因此，本次疫情停工期间，工人仍有权利获得工资，这些承包人必须支付的工人工资，承包人可向发包人索赔。
4.发包人要求赶工的，承包人可向发包人索赔赶工费用
复工后，发包人如要求承包人赶工的，承包人应及时编制赶工方案并上报赶工费用，待发包人同意后，承包人可进行赶工，相关赶工费用签认后计入工程结算。
5.按照发包人要求照管、清理和修复工程的费用，承包人可向发包人索赔
疫情期间，应发包人要求，承包人安排必要的管理人员和安保人员留在施工场地。具体的人数、工作天数，以及待遇标准，发、承包双方应当以书面文件的形式予以确认。工程复工需要清理、修复的，双方应将实际发生的费用予以签认，并计入工程结算。
6.疫情影响造成的人工费、材料、设备等的价格上涨，承包人可向发包人索赔
本次疫情短期内势必给国民经济带来重大影响，对于建筑行业的影响包括但不限于人工费用的增加、材料价格的上涨等。参照《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第15条第2款第5项规定⁵，不可抗力造成的工程费用和工期的变化属于建设单位承担的风险。在合同未约定或约定不明时，因疫情导致的人工费、材料、设备的价格上涨，由发包人承担较为妥帖。
7.疫情期间产生的防疫费用及人员隔离观察而产生的费用，各自承担
国家对于因新冠病毒疑似患者和确诊患者的治疗费用，采用医保支付和政府补助的方式解决。项目现场疫情预防工作和检查工作的费用支出，如现场消毒、为管理人员和安保人员发放口罩、隔离观察而产生的费用，由发、承包人各自承担。
（三）因疫情导致合同解除时，承包人可索赔的事项
多数省份目前规定2020年2月9日24时之前企业不得复工，但湖北尤其是武汉等疫情重灾区部分企业复工时间尚未明确。如果因疫情导致停工时间过长而解除合同的，已完工程价款以及摊销费用按合同约定结算，承包人可索赔的事项，合同有约定的按照约定处理，没有约定的，可以参考《示范文本》通用条款17.4款“因不可抗力解除合同”，具体包括：
1．承包人为工程订购并已交付给承包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；2.发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；3.承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；4.承包人施工机械的停滞费用等。
三、承包人索赔的注意事项
（一）承包人的通知义务
通知义务的法律依据是《合同法》第118条。⁶此外，《示范文本》通用条款第17.2款也约定当事人遇到不可抗力事件应当提出书面通知。就本次疫情对合同履行造成的影响，承包人应当及时向发包人提出书面通知，并提供必要的证据予以证明。施工合同对通知程序有明确约定的，按约定执行；没有约定的，按照《示范文本》通用条款17.2款“不可抗力的通知”，承包人应及时向发包人和监理人发出通知，说明合同履行因疫情受阻的情况并提供相关证明，疫情结束后，承包人应在28天内提交最终索赔报告及相关资料。
（二）承包人的减损义务
《示范文本》通用条款17.3款，“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。”针对本次疫情，承包人负有积极采取措施避免损失或者防止损失扩大的义务。
如果承包人在疫情爆发后，能够采取合理措施避免产生损失或者防止损失扩大而未采取的，例如明知短期内无法复工仍然租赁机械产生租赁费、大量采购因疫情导致价格明显上升的设备或者原材料等，应当认定承包人未履行减损义务，因此产生的损失由承包人承担。
（三）承包人的举证责任
承包人向发包人索赔时，应当承担相应的举证责任，承包人应当注意索赔事项相关资料以及索赔的提起、签认的证据收集保存，否则可能承担不利后果。
承包人需要收集保存的证据包括但不限于：发包人指令停、复工的通知；政府及当地有关部门对疫情的防控措施（政府发布的复工时间的文件、当地交通管制情况等）；承包人因配合防控措施而支出费用的证据；停工期间工资发放清单；停工期间材料损耗、设备损坏的相关证据；发包人通知承包人照管、清理、修复工程的通知、函件及费用支出证据；施工进度计划表、网络图等；疫情造成人工、材料、设备价格上涨的证据；与索赔事项相关的会议纪要、往来函件、备忘录；索赔通知、报告的提交、签认证据等等。
（四）例外情形
如因承包人原因导致本应在疫情发生前完工的工程拖延到疫情发生后的，承包人不仅不可以索赔费用和工期，还应当承担发包人损失并应承担工期延误违约责任。（作者：上海市建纬（南京）律师事务所副主任、南京市律师协会建设工程法律专业委员会主任）

1 (2016)最高法民再220号判决书中指出，“非典”属不可抗力因素，原审法院按照公平原则判决并无不当。

2 另，《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）9.11.1款“不可抗力”也对不可抗力事件导致的费用承担作有约定，因规定内容被2017《示范文本》所吸收，不再单独讨论。

3 《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（2020年1月24日发布）第2条：“……企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”

4 《保障农民工工资支付条例》于2020年5月1日起施行，其中第四章为“工程建设领域特别规定”（第23-37条），文中引用条文为第26、30、31条。

5 《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（2020年3月1日起施行）第15条第2、3款：“建设单位承担的风险主要包括：……（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。”

6 《合同法》第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”

(来源：江苏省建筑行业协会建筑市场研究分会   孙宁连）